“黑白合同”的效力

       建设工程“黑白合同” 虽然是就同一工程项目签订的两份在工程价款和付款方式存在明显差异的合同，但双方对实际履行中各自的权利义务是默契的，一般不会产生争议。那么，如果双方对合同履行产生争议，一方以备案的对自己有利的合同主张权利，另一方以未备案的合同主张权利，法院该以哪一份合同为依据来判定当事人的权利义务呢？ “黑白合同”的效力问题，正是指在当事人双方就同一合同标的存在“黑白合同”的情况下，如何确定当事人权利义务的合同依据的问题。  
　　建筑工程合同作为《合同法》上的一类有名合同，适用《合同法》的规定是自不待言的。因此，对于“黑白合同”的效力，即是以“黑合同”还是以“白合同”作为结算工程款的依据，必须根据《合同法》的具体规定进行判断。而根据《合同法》的规定，对一个合同的效力，应从当事人的真实意思表示及该合同是否存在效力上的法律否定（即是否属于《合同法》规定的合同无效的情形）来判定。
　　在“黑白合同”中的“黑合同”与“白合同”实质内容不一致的情况下，只可能有一份合同是当事人真实意思的体现。只有体现当事人真实意思的合同，才可能作为确定当事人权利义务的依据。因此，在“黑白合同”中的“黑合同”与“白合同”实质内容不一致的情况下，首先应判定当事人的真实意思。在确定当事人真实意思的情况下，再来看体现当事人真实意思的合同是否存在效力上的法律否定，如无效力上的法律否定，便应认定为有效合同，并据以判定双方的权利义务，无论该合同是“黑合同”还是“白合同”。
　　从有关“黑白合同”的存在情况来看，当事人签订“白合同”，无一例外，都是为了应付有关部门的监督检查，而不是为了实际履行。双方实际履行的都是“黑合同”。就此，双方通常都有具体的书面约定，或者由一方对另一方作出书面的承诺。也就是说，“白合同”的内容并非当事人的真实意思表示。这又有三种情况――
　　第一种情况是，对依《招标投标法》必须进行招投标的工程项目，建设单位未进行招投标而直接与施工单位签订建设施工合同（即“黑合同”），将工程发包给施工单位施工，但为了应付政府部门的依法监督和检查，而进行了徒具形式的招投标活动并签订了“白合同”或者连徒具形式的招投标活动都没有搞而直接签订了 “白合同”并编造了与之相应的招投标文件用以备案。在此种情况下，经常伴有腐败行为发生，往往是建设单位负责人收受贿赂后，将工程发包给关系人，双方未通过招投标而签订“黑合同”属于“违反法律、行政法规的强制性规定”，“黑合同”因此而无效，而双方所签“白合同”则属于“以合法形式掩盖非法目的”，也属无效合同。在此情况下，不仅应认定“黑合同”与“白合同”无效，对通过“黑白合同”发包工程的责任人，还应该根据情形追究行政责任，乃至刑事责任。对此，《招标投标法》已作了明确的规定。
　　第二种情况是，依法不属于必须招投标的工程项目，由于一些地方政府或者具体行政主管部门要求进行招投标，建设单位未进行招投标而直接与施工单位签订建设施工合同，将工程发包给施工单位，但为了办理有关建设工程手续而进行徒具形式的招投标或者编造招投标“事实”并签订与编造的招投标“事实”相应的 “白合同”以应付主管部门检查。在此情况下，如果双方已明确，“白合同”仅用于办理建设手续之用而不作实际履行合同，因当事人相互配合以编造文件的方式履行双方签订的合同（指 “黑合同”），并不属于法律和行政法规禁止的行为，根据法无禁止即自由的法理，当事人签订“白合同”的行为并不违法，故“白合同”并不当然无效，但其效力仅限于当事人的意思范围，即用以办理手续，而不应直接以之作为结算工程款的依据；“黑合同”是否有效，则应看其是否存在合同无效的其他情形。如“黑合同”不存在“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”、“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”、“以合法形式掩盖非法目的”、“损害社会公共利益”等合同法规定的合同无效情形，则应认定有效，并据以确定双方的权利义务。
　　第三种情况是，因法律、行政法规未禁止当事人约定而地方政府或有关行政主管门禁止当事人约定的事项（如垫资带资承包），当事人为规避地方政府或行政主管部门的规定而签订存在是否约定相应事项之别的“黑白合同”。此一情况与第二种情况相类似。对“黑白合同”效力的认定理同第二种情况。