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未取得建设工程规划许可证和施工许可证,承包方是否可以解除施工合同?

2018-10-06 14:30:15
问:由于建设单位未办理好建设规划许可证和施工许可证,承包单位已经按照发包人的开工令开始施工。在合同履行过程中承包人可否停止施工并要求解除施工合同?
答:建设工程应该取得建设工程规划许可证,同时建设工程开工建设也应取得建设工程施工许可证。当然,取得建设工程施工许可证的前提是已经取得建设工程规划许可证。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定:“在城市镇规划区内进行建筑物构筑物、道路管线和其他工程建设的,建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民攻府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”《中华人民共和国建筑法》第七条规定:“建筑工程开工前,建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请施工许可证。”
根据上述规定,取得建设工程规划许可证和施工许可证是建设单位的法定义务,也是工程开工的前提条件,在未取得建设工程规划许可证和施工许可证即开工建设是违法行为。
《中华人民共和国建筑法》第六十四条规定:“违反本法规定,未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的,责令改正,对不符合开工条件的责令停止施工,可以处以罚款。”
《建设工程质量管理条例》第五十七条规定:“违反本条例规定,建设单位未取得施工许可证或者开工报告未经批准,擅自施工的,责令停止施工,限期改正,处工程合同价款百分之一以上百分之二以下的罚款。”
对于违法行为,每个人都有权抵制,作为承包方在发包人未取得建设工程规划许可证或建设工程施工许可证的前提下,可以拒绝开工,已经开工的可以停止施工。
那么,承包人是否可以未取得建设工程规划许可证和施工许可证为由要求要求解除施工合同?
建设单位进行工程建设必须取得建设工程规划许可证和开工许可证,这是建设单位的法定义务。从合同的角度来看,取得建设工程规划许可证和建设工程施工许可证也是建设单位的合同义务,至少是附随义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定,发包人不履行合同约定协助义务的,并且在承包人发出催告的合理期限内仍未履行的,承包人可以解除合同。故,在建设单位未取得建设规划许可证和开工许可证的情况下,经承包人催告后的合理期限内仍未取得的,那么承包人就可以解除施工合同。
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