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【内容摘要】：《合同法》第286条创设了建设工程价款优先受偿权制度，但因该条款表述较为原则，致使司法实践中很难予以适用，直接影响到该项法律制度功能的发挥。最高人民法院法释（2002）16号批复囿于其本身的“批复”性质，亦未能构建具有操作性的优先受偿权制度。本文从审判实践出发,对建设工程价款优先受偿权的行使主体、行使范围、行使期限和行使方式进行了初步探讨。
一、建设工程价款优先受偿权的行使主体
《合同法》第286条规定了建设工程价款优先受偿权由建设工程合同的“承包人”享有和行使，对于如何界定建设工程价款优先受偿权的权利主体和行使主体，学界有两种观点。第一种观点认为，《合同法》第286条所说的建设工程合同，应作狭义理解，建设工程价款优先受偿权的权利主体仅指建设工程施工合同的承包人，不包括建设工程勘察、设计合同的承包人。第二种观点则认为，从字面解释的角度看，《合同法》第269条规定：“建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”因此，工程勘察人、设计人同样属于工程承包人，对应的业主同样属于发包人，因勘察、设计合同拖欠工程款性质的勘察费、设计费，同样属于物化在工程中的工程造价，而且《合同法》第286条也没有明确排除勘察、设计合同，所以被拖欠工程价款的勘察人，设计人同样可按已出台的司法解释行使相应的优先受偿权。
笔者同意第一种意见，理由在于：《合同法》第286条的立法宗旨是解决长期存在的拖欠工程款问题，拖欠的工程款主要是指施工合同的工程款，因为这里面相当部分是建筑工人的劳动报酬。虽然勘察费、设计费也有拖欠的问题，但远不如拖欠施工的工程款严重，而且勘察费、设计费本身数额并不大，开发商一般都有支付能力。更为重要的是，勘察单位和设计单位处在一个有利的位置，能够采取其他方式维护自己的合法权益，如果发包人拖欠费用，勘察单位和设计单位完全可以不交勘察报告和设计图纸。因此，从立法宗旨考量，建设工程价款优先受偿权的权利主体和行使主体，仅指建设工程施工合同的承包人，不应包括建设工程勘察、设计合同的承包人。
另外，如果施工合同的承包人与发包人在订立总承包合同后，总承包人又进行合法分包的，那么，根据合同相对性原理，只有总承包人享有建设工程价款优先受偿权，分包人不能主张该优先权。因为建设工程价款优先受偿权的成立，须因合同之债而生，其权利义务的双方当事人为发包人与承包人，这也是建设工程承包人基于合同之债而对发包人所享有的一项法定权利。与发包人不存在建设工程合同关系的任何一方当事人，均无法享有基于合同之债而形成的优先受偿权。我国《建筑法》第29条第2款规定：“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责，分包单位按照分包合同约定对总承包单位负责。”可见，在建设单位（发包人）与总承包单位、总承包单位与分包单位之间存在两个独立的合同法律关系，发包人与分包单位之间并不存在基于合同关系而直接形成的权利义务关系，发包人也就不会对分包人形成迟延支付工程价款的违约行为。因此，建设工程的分包人只能向总承包人主张合同之债，而不能就该债务对工程本身行使优先受偿权。
二、建设工程价款优先受偿权的行使范围
关于承包人行使建设工程价款优先受偿权的范围，在实践中也有不同的观点。第一种观点认为，承包人所能主张优先受偿权的工程价款的范围应仅限于工程款中所包含的工人工资，对其它费用则不应当产生优先受偿的效力。第二种观点认为，该价款是指发包人依建设工程合同约定应支付给承包人的承包费。包括承包人施工所付出劳动的报酬、所投入的材料和因施工所垫付的其他费用，及依合同发生的损害赔偿，亦即：报酬请求权、垫付款项请求权及损害赔偿请求权。第三种观点认为，享有优先受偿权的工程款应当包括承包人为建设工程支付的劳务报酬、材料款等实际支出的费用，但对于承包人依合同向发包人主张的损害赔偿（赔偿金、违约金等）则不应包括在内。
笔者同意第三种观点，理由如下：
首先，承包人依合同向发包人主张的损害赔偿不应列入建设工程价款优先受偿权的范围。上述第二种观点和第三种观点的区别就在于承包人依合同向发包人主张的损害赔偿是否应列入建设工程价款优先受偿权的范围。笔者之所以同意第三种观点，主要是根据法律条文的字面意义进行解释。《合同法》第286条规定享有优先受偿权的是“建设工程价款”，而按照一般人的通常理解，损害赔偿金并不属于“价款”之列。这不但是行业习惯，而且还有行政规章作依据，根据建设部《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第5条的规定，建设工程价款包括三部分：“成本(直接成本、间接成本)、利润(酬金)和税金。”具体可分四部分：一是直接费，即直接成本，包括定额直接费、其他直接费、现场管理费和材料价差。其中，定额直接费又包括人工费、材料费和施工机械使用费三部分。二是间接费，即间接成本或称企业管理费，包括管理人员工资、劳动保护费等十多项。三是利润，由发包人按工程造价的差别利率计付给承包人。四是税金，包括营业税、城市建筑税、教育附加费。这四部分构成工程价款的整体。可见，建设工程价款中并不包括损害赔偿金。另外，将发包人违约造成的损失列入优先受偿的范围，也不符合《合同法》第286条的立法目的。
其次，承包人为建设工程垫付的材料款等实际支出的费用，应该列入建设工程价款优先受偿的范围。上述第一种观点和后两种观点的争议就在于，承包人为建设工程所垫付的资金是否应纳入优先受偿权的范围。持第一种观点者均认为，垫资不应纳入优先受偿的范围，但理由有所不同。一种理由认为：垫资发生后，在发包人和承包人之间产生一般的债权债务关系，其性质属于企业间的资金拆借行为。虽然不宜将此类行为视为非法行为并予以处罚，但如果将由此产生的债权赋予法定优先权，则与立法目的及法理不合。合同法该条的立法目的在于工程价款有相当部分是建筑工人的工资，应优先保护，但垫资款则来自承包人的自有资金，并非工人的工资。如将垫资款所生债权纳入优先受偿的范围，与立法目的不符。实际上，垫资人完全可以在垫资之时通过约定的方式，以在建工程作抵押，从而享受优先受偿权；既然垫资人放弃了约定抵押这种保护其权利的方式，应由其自己承担相应的风险，国家不必通过物权的方式解决。另一种理由认为，对垫资行为的法律效力应当具体分析。如果垫资行为扰乱了建筑市场，就危害了社会公共利益，那么垫资当然不能享有优先受偿权；如果垫资行为对公共利益不构成危害，有关部门的禁止性规定只能认定有害于建筑企业，对垫资只能认定为承包人自甘冒险。即使垫资的效力可认定，也只是发包人、承包人之间的借贷行为。这样，如果这种借贷而形成的债权应当优先受偿，银行的借贷也应当优先受偿。
笔者赞成将垫资款纳入优先受偿权，理由主要有以下几点：
首先，从建筑市场的现状来看，建筑企业属于弱势群体。建筑市场目前是发包人市场，建筑企业竞争激烈，而且在今后若干年内这种状况还将继续。为了能够揽到工程，建筑企业只能同意发包人提出的苛刻条件，其中就包括垫资施工。所以，建筑企业并非“自冒风险”，而是为求生存，被迫垫资。
其次，承包人垫资也是建筑行业的惯例。现在的建设工程发包人在发包工程时只需给付少部分备料款，先由承包人垫资建到一定程度，由工程师签字认可后发包人再拨付进度款，即承包人先施工，发包人后付款。而工程竣工验收合格再结算付款的规定，说明我国现行的行业规定对此亦予认同。如果承包人的这种做法是垫资，可以说工程建设中所有的价款都是垫资。若将这种垫资排除在优先受偿权范围之外，则优先受偿权的范围将缩小到劳务部分，这显然与合同法保护整个建筑业健康发展的目的不符。
第三，承包人垫资并不具有违法性。“承包人垫资违法”的理论依据是建设部、国家计委、财政部于1996年6月4日下发的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，该文规定，“任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标投资条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同。对于在工程建设过程中出现的资金短缺，应由建设单位自行筹集解决，不得要求施工单位垫款施工。”“施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程。”但这个文件既不是法律，也不是行政法规，所以垫资施工充其量是违规而非违法。根据《合同法》的规定，合同只要不违反法律、行政法规的禁止性规定，就应该受到保护。另外，从比较法的角度看，施工企业垫资也是国际惯例，例如，在国际上通行的“交钥匙工程”中，承包人就得垫付所有涉及建设工程的款项。
第四，从近几年来大量的建设工程承包合同来看，由于承、发包双方的合意，垫资大多已按建筑市场的行业习惯即先做后付的付款方式来实施，或通过工期保证金、质量保证金等履约保证金来实施，也就是说，这种垫资已转化为合法的方式，以往那种属于企业拆借资金性质的带资承包方式已经鲜见于建设工程承包合同。既然垫资已经物化为建设工程的一部分，当然应属于《合同法》第286条规定的工程价款。不过，如果承包人的垫资被挪作他用，因为没有被物化到建设工程中，就不能享受优先受偿的权利。
三、建设工程价款优先受偿权的行使期限
承包人的优先受偿权虽然具有担保物权的性质，但在本质上仍属于债权。无论担保物权还是债权的行使都要受到一定期限的限制，但是《合同法》第286条并没有明确这一点，为此，《批复》第4条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”这一司法解释规定了建设工程价款优先受偿权行使的起算时间和最终期限，但从实务操作角度来看，有些问题尚需进一步明确。
其一，建设工程正常竣工情况下优先受偿权的起算时间。按照上述规定，建设工程正常竣工情况下工程价款优先受偿权的起算时间为“建设工程竣工之日”。理解“竣工”的含义，应注意区分民事法律关系上的“竣工交付使用”行为与行政管理程序上的“竣工验收合格”行为。民事法律关系上的“竣工交付使用”是指承、发包双方对施工合同履行情况的相互认可，即承包人将已竣工的建设工程转移给发包人占有，发包人在对工程量和工程质量进行验收后予以接受，并向承包人支付工程款。行政程序上的“竣工验收合格”则是在“竣工交付使用”基础上完成法定的行政许可手续，目前主要涉及建设规划、设计、工程质量、消防设施、卫生防疫、环保等一系列行政部门的竣工验收。竣工交付使用不等于竣工验收合格，两者既可能同时进行，也可能分别进行。在有些情况下，建设工程竣工交付使用后，承包人也按国家有关规定向发包人提供了完整的竣工资料和竣工验收报告，但发包人为了拖延支付工程款，迟迟不组织竣工验收，或者迟迟不与承包人进行工程结算。笔者认为，在这种情况下，从《合同法》第286条及相关司法解释的立法目的出发，应认定建设工程已经竣工，承包人可以要求发包人支付工程价款，工程竣工交付使用的时间即为工程价款优先受偿权的起算时间。
其二，建设工程无法正常竣工情况下优先受偿权的起算时间。当建设工程处于无法正常竣工的情形时，工程价款优先受偿权的起算时间就转化为建设工程合同约定的竣工之日。此时，承包人可以与发包人协商以“烂尾”工程折价，或者达成延期付款和竣工的合意，以便继续履行变更后的施工合同。如果承、发包双方不愿协商或协商不成，承包人可以在工程约定的竣工之日起六个月内行使优先受偿权，但承包人优先受偿权的实现，有待于建设项目的接盘、转让或重新启动。当出现“烂尾”楼整体拍卖时，承包人应从拍卖所得财产中优先受偿，当有新的开发商接盘“烂尾”工程时，接盘人在向承包人支付原发包人拖欠的工程价款后方可受让项目。
其三，建设工程价款优先受偿权期限的性质。《批复》第4条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月”，这里的六个月期限，笔者认为应理解为除斥期间。因为除斥期间自权利成立时起算，期间届满后，权利归于消灭，除斥期间为不变期间，不能适用诉讼时效有关中止、中断或延长的规定。而《批复》关于建设工程承包人行使优先权的期限的规定，完全符合除斥期间的特征。需要说明的是，由于六个月期限是承包人优先受偿权的法定存续期间，如果承、发包双方在合同中约定：除按进度支付部分工程款外，余款于工程竣工六个月后支付，这种约定就有可能造成承包人难以及时行使优先受偿权。笔者认为，按照司法解释的规定，我们可以逻辑地推导出，只要承包人在六个月内提出了行使优先受偿权的主张，就保护了自己的优先受偿权。因此，在上述情况下，承包人可以非诉讼的方法，与发包人协商将工程折价，只要承包人单方提出这种要求，就说明其行使了优先受偿权，这样既保留了优先受偿权，又不违反合同的约定。
四、建设工程价款优先受偿权的行使方式
《合同法》第286条规定，建设工程价款优先受偿权的行使方式有二种：一是与发包人协议将该工程折价，二是申请人民法院将该工程依法拍卖。但对于具体的行使程序，法条本身和司法解释的规定均过于原则，有些问题尚需明确：
其一是催告。如前所述，“催告”是承包人行使建设工程价款优先受偿权前必须履行的法定义务。发包人未按照合同约定支付工程价款的，承包人只有首先催告发包人在合理期限内支付价款，如发包人逾期不支付的，承包人才可以行使优先受偿权。至于催告的“合理期限”的确定问题，笔者认为，如果承、发包双方对催告的“合理期限”有约定的应从其约定。比如，双方采用的是第二版的《建设工程施工合同示范文本》，则该合同通用条款第三十三条“竣工结算”对此合理期限有相应的、明确的约定。该条具体规定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”在使用这个合同文本的前提下，催告的合理期限应为56天。如果承、发包双方在合同中没有约定催告的“合理期限”，由于法律亦未作具体规定，此时可参照担保法关于留置权行使中的确定宽限期的规定，将催告的“合理期限”确定为两个月以上。关于催告的方式问题，《合同法》第286条及司法解释均未作规定。但笔者认为，催告到期工程款的通知，宜采取书面形式，其基本内容包括：要求付款义务人(发包人)付款的依据、付款的金额、最后付款期限等内容。
其二是协议折价。承包人通过催告程序，发包人仍然不支付价款的，除按照建设工程的性质不宜折价外，承包人可以与发包人协议将工程折价，用折价所得偿付工程价款。需要说明的是，“协议折价”并非必经程序。因为根据《合同法》第286条的规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权有两种方式，承包人既可以与发包人协议将建设工程折价，也可以直接申请人民法院将建设工程依法拍卖。这两种方式是并列的，承包人可以任意选择其中的一种方式，并不是“承包人与发包人协议不成，才可以申请人民法院将建设工程依法拍卖”。当然，如果发包人与承包人恶意串通，虚构发包人未按约支付工程价款的事实，并进而由承包人主张其优先于发包人的其他债权人受偿，从而达到架空债权人的一般债权的目的，其他债权人可通过行使撤销权来保护自己的合法权益。
其三是申请拍卖。承包人不同意以建设工程协议折价的方式实现工程价款优先受偿权的，或者承包人与发包人达不成建设工程折价协议的，按照《合同法》第286条的规定，承包人可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程拍卖的价款优先受偿。承包人提出将建设工程依法拍卖以实现其工程价款债权的申请以后，在程序上应当如何操作，《合同法》第286条未作规定，审判实践中也有分歧。第一种观点认为，《合同法》第286条规定的不是“提起诉讼”，而是“申请法院拍卖”。立法意图是要改变担保法规定的抵押权行使方式，由“对人诉讼”改为“对物诉讼”，即向法院申请执行抵押权；在民诉法专门规定此种抵押权执行程序之前，应当准用民诉法第三编规定的执行程序。法定抵押权人向法院申请，须提出证明法定抵押权存在及法定抵押权具备执行条件的证据。法院受理申请后，应当通知发包人。发包人就法定抵押权是否成立及是否符合执行条件提出异议的，应当终止执行程序，驳回承包人之申请；此种情形，应由承包人另外提起确认之诉，以确认法定抵押权之成立，待获得生效胜诉判决后，始能申请法院依法拍卖。第二种观点认为，比较切合目前法院审判实际的做法是，承包人向人民法院起诉，获得生效判决或者调解书后，向人民法院申请执行。当然承包人也可以仲裁书为依据申请人民法院强制执行。8事实上，迄今为止，人民法院在司法实践中适用《合同法》第286条的实例，大多数都是发生在审理程序中的。9
笔者认为，从《批复》第1条可以看出，人民法院在审理程序和执行程序中均可以适用《合同法》第286条的规定。承包人申请建设工程价款优先受偿权后，究竟是进入执行程序，还是进入诉讼程序应当具体问题具体分析，主要看承包人的申请有无执行依据。如果承包人与发包人办理了竣工结算，工程价款的数额已经确定，双方并就确定的工程价款进行公证，形成了公证债权文书，由于公证的债权文书具有执行效力，所以承包人持此公证债权文书，可以直接向人民法院申请执行。如果承包人与发包人未就确定的价款形成公证债权文书，承包人仅以工程价款已经发包人确认为由，向法院提出申请执行的，由于发包人对工程欠款确认的文书不能成为法院直接执行的依据，因此，人民法院对该执行申请不能予以支持，应当告知承包人就工程价款纠纷提起诉讼，或依仲裁条款申请仲裁，待人民法院或仲裁机构作出的裁决生效后，再进入执行程序。
其四是对不宜折价、拍卖的建设工程的认定与处理。根据《合同法》第286条的规定，“按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的”，承包人不能将该工程折价或拍卖，并就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。一般认为，所有权不属于发包人的工程、国家重点工程、具有特定用途的工程等不宜折价或拍卖。10其中“所有权不属于发包人的工程”和“国家重点工程”较好理解，至于“具有特定用途的工程”，笔者认为是指该工程具有特殊用途不适合将其出售给第三人，换言之，将该工程出售给第三人，在客观上不可能或者在经济上不合理，如高速公路、桥梁涵洞、政府办公楼、学校教学楼等。需要注意的是，这些建设工程虽然不宜折价或拍卖，但如果这些工程可以通过经营获得利益，承包人可以要求以其经营所得优先偿还建设工程价款。
注释：
1.参见马荣：《论建设工程价款优先受偿权的权利属性及其在司法实践中的适用》，载《审判研究》，2002年第10期。
2.参见朱树英：《执行<合同法>第286条规定之我见》，载《律师与法制》，2002年第11期。
3.参见王瑛：《工程款的优先受偿是一种法定优先权》，载《人民法院报》，2001年8月6日。
4.参见梁慧星：《合同法第286条的权利性质及其适用》，载《山西大学学报》哲社版，2001年第3期。
5.参见马荣：《论建设工程价款优先受偿权的权利属性及其在司法实践中的适用》，载《审判研究》，2002年第10期。
6.转引自汪治平：《建设工程价款优先受偿权的若干问题》，载《人民司法》，2002年第8期。
7.参见梁慧星：《合同法第286条的权利性质及其适用》，载《山西大学学报》哲社版，2001年第3期。
8.参见杨永清：《<最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复>的理解与适用》，载《民事审判指导与参考》，2002年第3卷，法律出版社，2002年版。
9.参见马荣：《论建设工程价款优先受偿权的权利属性及其在司法实践中的适用》，载《审判研究》，2002年第10期。
10.全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编：《中华人民共和国合同法释义》，法制出版社，1999年版，第439页。 （作者单位：江苏省徐州市中级人民法院王 牧）